Focus sur la garantie d’actif et de passif

Pour le cédant

L’objectif est de réduire la portée de la garantie et d’exonérer autant que possible sa responsabilité.

Une Garantie d’Actif et de Passif (« GAP ») protège l’acquéreur de l'augmentation du passif ou de la diminution de l’actif révélée post-cession, mais dont l’origine prend racine antérieurement à la cession.

À titre d’exemple, il peut être indemnisé pour :

• Les créances irrécouvrables

• Les contrôles fiscaux ou sociaux

• Les conséquences d’un contentieux dont les causes sont antérieures à la cession

La garantie peut être consentie par tous les cédants ou seulement quelques-uns, à l’exception des salariés non dirigeants bénéficiaires de plans d’actions.

Pour l’acquéreur

L’objectif est d’être indemnisé de tout préjudice.

Que contient une GAP ?

• Les déclarations de sincérité du cédant

• L’objet de la garantie

• Les limitations de la garantie

• Les modalités d’application

• La garantie de cette garantie

L’importance des déclarations

Par exemple, une société technologique a plagié une partie de son code source. Son acquéreur déploie leur solution à grande échelle, avant d’être attaqué et condamné en justice à régler une somme considérable. Il se retourne alors contre le vendeur.

Les conséquences auraient pu être évitées ou limitées en portant à connaissance de l’acquéreur ce défaut et/ou en précisant en annexe un coût (x jours/homme) permettant de mettre en conformité le code source.

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Comment négocier la GAP ?

• Fixer un plafond, généralement compris entre 15% et 30% du prix de cession, se réduisant au fil des années

• Fixer une franchise ou un seuil d’indemnisation, généralement compris entre 1% et 5% du prix de vente

• Limiter la durée de la garantie, bien que celle-ci correspond souvent au délai de prescription fiscale (3 ans + 1 an)

• Négocier des garanties spécifiques pour des litiges connus mais à l’issue incertaine (prise en charge d’une partie seulement du préjudice)

• Spécifier des modalités d’application contraignantes (délai et mode de notification), sous peine de déchéance de la réclamation en cas de non respect

• Demander le contrôle des contentieux entre la société et les tiers, sous peine de déchéance du droit à l’indemnisation

• Exclure du montant du préjudice toute somme que l’acquéreur peut recouvrer auprès d’un assureur

• Exclure de la garantie tout préjudice incertain ou indirect (préjudice d’exploitation, perte de chance)

• Obtenir que seule la violation d’une déclaration puisse mettre en jeu la garantie

• Exonérer l’information contenue dans la data room à la mise en jeu de la garantie

• Limiter les déclarations et garanties à la seule connaissance du vendeur, en excluant la connaissance qu’en auraient les autres dirigeants et salariés

• Demander à l’acquéreur la garantie qu’il a reçu toute l’information qu’il désirait dans le cadre de la transaction et a reçu des réponses satisfaisantes aux questions formulées

• Éviter les garanties bancaires à première demande en guise de garantie de la garantie. L’acquéreur pourrait l’exercer de mauvaise foi, à charge pour le cédant de prouver le caractère infondé devant les tribunaux.

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Quelle garantie pour la garantie ?

Afin de s'assurer que le cédant respecte ses engagements en cas d'appel de garantie, le repreneur peut lui demander une contre-garantie qui peut prendre la forme de :

• Le séquestre d'une partie du prix de cession

• Une sûreté personnelle (cautionnement ou garantie à première demande)

• Une sûreté réelle (hypothèque ou nantissement)

• La souscription à une assurance de garantie de passif