Confidentialité du projet de cession : obsession justifiée ?

Les risques

Les projets de cession induisent des négociations. Au cours de ces négociations des informations stratégiques pour la société à vendre sont mises à disposition de potentiels acheteurs. Une fuite d’une information stratégique sur un procédé de production, une innovation essentielle pour l’avancée technologique de l’entreprise pourrait avoir des conséquences dommageables pour l’entreprise.

L’information de la cession potentielle elle-même pourrait désorganiser l’entreprise en cas d’atteinte prématurée du personnel.

Les risques sont réels, qu’ils soient accidentels ou même recherchés de mauvaise foi par un acteur effectuant de l’intelligence économique pour le compte d’un tiers.

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Les protections en l’absence d’accord de confidentialité

La réforme du droit des obligations de 2016 a consacré une obligation de négociation de bonne foi et prévoit notamment l’obligation d’observer une obligation de non-divulgation des informations indiquées comme étant confidentielles lors de ces négociations.

Les fondements de la concurrence déloyale limitent également les pratiques qui tendraient à créer de la confusion dans la clientèle de la cible au profit d’un tiers, ou encore de désorganiser cette dernière, en débauchant un salarié clef par exemple.

Enfin, des procédés sont potentiellement protégés par brevet s’il a été déposé ou encore par les dispositifs des dessins et modèles ou du droit d’auteur pour certains designs de produits.

Les principaux inconvénients :

• Contentieux possible sur le champ d’application des informations confidentielles

• Régimes dont les parties ne prennent connaissance qu’ex post : pas de fonction dissuasive

• Preuve difficile à rapporter pour le cédant

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Les atouts de la conclusion d’un accord de confidentialité

• Possibilité d’identifier ou de prévoir un cadre d’identification des informations confidentielles ; l’objectif étant de déterminer clairement le champ d’information sur lequel l’acquéreur devra porter une attention renforcée pour en assurer la non-divulgation.

• Fonction comminatoire : incitation à prévenir le préjudice, notamment par le biais de clauses pénales prévoyant par exemple de forts montants à verser en cas de manquement.

• Aménagement de la preuve du manquement à l’obligation de confidentialité : il est possible de simplifier le mode de preuve pour le cédant.

• Durée de l’accord